9月3日抗战胜利纪念日放假及其工资问题

2015-05-22
　　9月3日不属于法定节假日；国务院下发的放假通知不是行政法规，没有改变9月3日为纪念日的性质；9月3日抗战胜利纪念日上班无需额外支付加班费，也不存在调休问题；9月3日抗战胜利纪念日上班应当放假并按照正常工作时间支付工资。
　　　
　　一、根据现有法律规定，9月3日不属于法定节假日
　　　
　　《全国年节及纪念日放假办法》第五条规定：“二七纪念日、五卅纪念日、七七抗战纪念日、九三抗战胜利纪念日、九一八纪念日、教师节、护士节、记者节、植树节等其他节日、纪念日，均不放假。”可以看出，9月3日并非今年才有，实际上早在1951年8月13日，当时的政务院就发布了规定9月3日为抗日战争胜利纪念日的通告。1999年，《全国年节及纪念日放假办法》以行政法规的形式确定了抗日的纪念日有“七七”抗战纪念日、“九三”抗战胜利纪念日、“九一八”纪念日。
　　　
　　因此，9月3日为抗日战争胜利纪念日，不是法定节假日。
　　　
　　二、国务院下发的放假通知不是行政法规，没有改变9月3日为纪念日的性质
　　　
　　虽然本次通知是以国务院的名义下发，但根据《立法法》的要求，制定“行政法规”应严格按照相关程序进行，最直接的判断标准是“行政法规由总理签署国务院令公布。”
　　　
　　而本次通知的文件号为“国发明电〔2015〕1号”，显然并非国务院令，末尾也未见总理的签名。因此该通知仅仅是国务院下发的规范性文件，其法律位阶远低于由国务院令公布的《全国年节及纪念日放假办法》，无法改变9月3日为纪念日的法律性质。
　　　
　　三、9月3日抗战胜利纪念日上班无需额外支付加班费，也不存在调休问题
　　　
　　根据《劳动法》及相关法规的要求，支付加班费的前提是劳动者在工作日延长工作时间或是在休息日或法定休假日安排工作的情况下。
　　　
　　而通过上述分析，劳动者在9.3纪念日上班并不属于上述任何一种情况，因此也就不存在额外支付加班费的问题，也不存在需要调休。
　　　
　　四、9月3日抗战胜利纪念日上班应当放假
　　　
　　虽然《全国年节及纪念日放假办法》明确9月3日抗战胜利纪念日不放假，但本次《通知》明确规定“全国放假一天”。
　　　
　　既然该通知是国务院发布的规范性文件，则在国务院管辖范围内所有的用人单位就有义务遵守（这里不讨论国务院规范性文件与《全国年节及纪念日放假办法》冲突的适用问题），用人单位应当安排员工放假，用人单位不安排放假的，劳动者拒绝，也有权向劳动行政部门投诉。
　　　
　　五、9月3抗战胜利纪念日不上班是否应当支付工资？
　　　
　　根据《劳动法》规定，劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资，9.3日虽然不是法定节假日，但是属于“依法参加社会活动”期间，因为，笔者认为用人单位应当按照正常工作时间支付工资。
　　　
　　法律依据
　　　
　　《全国年节及纪念日放假办法》
　　　
　　第五条二七纪念日、五卅纪念日、七七抗战纪念日、九三抗战胜利纪念日、九一八纪念日、教师节、护士节、记者节、植树节等其他节日、纪念日，均不放假。
　　　
　　《立法法》
　　　
　　第七十条行政法规由总理签署国务院令公布。
　　　
　　《劳动法》
　　　
　　第五十一条劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。
　　

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